judge-made law

case law 判例法 该词在美国可拼作「caselaw」、「case-law」及「case law」。在英文中，该词具有两个含义：１在实在法〔positive law〕意义上讲，指的是由一个个实际案件中的司法判决所确立的原则和规则集合的总称，它是一种区别于制定法或其他形式法律的法律形式渊源。２在学理意义上讲，它是指由判例所构成的一套法理。在英美法系，判例法曾是法律发展的至关重要的因素，现在仍然是重要的因素。判例法与「司法的先例原则」〔judicial precedent〕或者说「因循先例」(亦称「遵循先例」〔stare decisis〕)原则密不可分。事实上，判例法就是建立在一系列的「先例」之上的。判例法的「先例」原则的核心部分不在于后来的法官或司法者只是从先前的判决中寻求指导，而在于先前的判决中确立的原则或规则被视为是规范性〔normative〕的，依惯例〔convention〕，这些原则或规则在某些情况下(类案中)必须遵循与适用。判例法的存在与发展，或者说「先例」原则的出现与发展离不开两个因素：１司法审判得到充分的公开报道，即判例报道〔law reporting〕制度的形成与发展，判例报道提供了潜在的规范性原则或规则的文本记录。同时，这种文本记录还是法官、律师或当事人遵循、比较、论辩或检验的凭据。２法院的等级体制〔judicial hierarchy〕。并非所有的判决都构成应遵循的先例，审级的预先区别设置将法律问题、纯粹的事实问题、较为重要的案件与较为不重要的案件等事先过滤，以使后来的法官或司法者不致淹没在无数的司法判决中。事实上，现代「因循先例」原则中的「先例」部分就主要集中在审级较高的司法机构，如最高法院、上议院、上诉法院或高等法院等，遵循的效力及其范围随审级下降等而次之。还必须指出一点：构成判例法各原则或规则的并非各个具体判决后果，而是形成判决结果的判决理由〔ratio decidendi〕，因而，在判例法中给出判决理由并非无关紧要之事，而是一项要求。得到遵循的判决也主要体现在判决理由中所形成的各原则或规则，而非附言〔obiter dicta〕或其他。从表现形式看，判例法同制定法相比，判例法来源于实际诉讼案件，其发展无计划、无系统，甚至其确立的原则或规则有时表述并不清晰可见〔inarticulate〕。作为法理的判例法有一整套的哲学上的方法论及其他原理作为支撑。首先，构成判例法实体的主要关键在于司法者遵循先例，即判例法主要是司法者遵循先例这一行为的演进结果。遵循先例的行为实际上是对司法行为的规范。司法行为，而不是作为文本形式的法条受到更大的关注，体现出判例法采纳了法律行为主义的视角，即判例法主张了一种司法者行为主宰法律图景的假说，这种假说经发挥在美国变成了一场法律现实主义的运动。从文本形式的法条并非自足体而待阐释来看，判例法的行为主义视角取向并无不妥。其次，规范司法者行为本身，或者说「遵循先例」原则本身并非不证自明的。早期，出于习惯行为的便利〔convenience〕或惯例〔custom〕，严守前后行为的一致性更符合维持社会秩序的一般理性要求。在14-15世纪的英格兰，市民社会的初步崛起对司法连贯性〔legal continuity〕提出更大的要求，「遵循先例」被初次视为一个自觉的问题，并与法律的确定性〔certainty〕联系起来。在19世纪，在泛科学主义盛行之时，「遵循先例」的要求是与将法律发展成一门科学的目标联系在一起的。在现代，「遵循先例」原则与法律的可预测性要求结合在一起。无论各个时代具体要求如何，「遵循先例」要求通过规范司法者的行为创造法律的稳定性、确定性及可预测性。再次，判例法来源于偶发的实际个别案件，与大规模、有计划的立法相比，它采用的是非整体的渐进技术〔piecemeal technology〕，尊重个案经验的价值，采纳了知识的分散性原理，即判例法认可有关基于特定时空情境下获得的特定知识(个案下的判决)的正当性和不可替代的观点。概言之，判例法的哲学基础是承认理性有限的经验主义。 (→common law; precedent; stare decisis)